之前的文章提到，47人案宣判了，法官鑽了法律罅，指控方提告的是「串謀顛覆國家政權罪」，《港區國安法》第22條沒串謀此一犯罪元素，意味着控方其實是用《刑事罪行條例》第159A條提告，《港區國安法》第22條訂明的法定最低刑期，量刑時亦毋須只看被告有否《港區國安法》第33條的法定情形減刑，於是除了案例法中的認罪減刑準則，可應用於本案之外，普通法中常見的一堆「騎離」減刑理由，包括長期服務社區甚麼的，都被用於此案之上。
這是某些人吹噓的彰顯法治嗎？確實是彰顯法治，因為法官可以用一些奇離減刑理由，確實屬於普通法制度賦予法官的量刑酌情權，即使犯人作案前做過區議員，竟然可以作為減刑理由，怎麼看都像是向公眾展示，政客有着普通人所無的特權，犯了法都可以減輕處罰，有違「香港居民在法律面前一律平等」的《基本法》第25條規定，但控辯雙方都可作刑期覆核，這也算是法治的一部分。至於認罪皆獲扣減刑期，是因為控方不用《港區國安法》提告，讓人鑽到法律罅，也錯不在法官。
然則，控方為啥不用《港區國安法》提告呢？當局沒有解釋，只是單純從法理層面去看，或許是因為47人案開審前，未有呂世瑜覆核案，此案之前的國安案件，不論是否用《港區國安法》提告，法官都依照案例法，給予被告認罪減刑，控方都未有異議，當初呂世瑜提呈覆核，也不過是控方強調法官既然判定對方的犯罪行為「情節嚴重」，即使給予認罪扣減，也不能低於「情節嚴重」法定最低刑期的五年，意味着當時連控方本身，都沒發現認罪不是《港區國安法》的法定減刑情形。
在控方也不清楚《港區國安法》規定法官只能在被告有法定減刑情形，才可給予減刑的情況下，再加上案件本身的確有「串謀」的犯罪元素，於是覺得用本地法例的「串謀」提告，判刑結果的差別不大。我們也不能排除，控方清楚《港區國安法》有更嚴格的減刑門檻，但是出於誘使被告認罪的需要，於是刻意地用可獲認罪減刑的「串謀顛覆國家政權罪」提告。當然，以上理由都是相信控方這樣做，背後懷着良好動機，若有其他不為人知的因素，便是另一回事。
可是無論如何也好，本案在在示範了《港區國安法》除勾結境外勢力以外的三類罪行，原來只要加上本地法例的「串謀」犯罪元素，便能繞過《港區國安法》的法定最低刑期，被告也可在沒有《港區國安法》述及的三大情形下，照樣獲得減刑，同時體現了本欄一再強調的問題：香港在普通法制度賦予法官量刑酌情權的情況下，法官可以給出各種千奇百怪的原因減刑，其量刑起點的釐定，亦沒啥具說服力的客觀準則可言。
如此一來，即使有人覺得本案的判刑不算低，但是在理論上而言，法官絕對是可以判戴耀廷極輕的處罰，甚至可以判處對方緩刑，因為本案既然毋須嚴格遵照《港區國安法》的法定最低刑期，本地串謀罪又只是規定法官可判相關罪行的法定最高刑，意味着法例只有規定法官可判處被告終身監禁以下的任何刑罰，縱使戴耀廷被判入獄多少年，但只要判緩刑執行，律政司又提呈刑期覆核失敗的話，對方也可以在這樣的「法治」下步出法庭。
更重要的是，當《港區國安法》的控罪可以加上「串謀」元素，便可繞過其法定最低刑和法定減刑門檻時，誰能確保檢控機關是絕對忠誠乎？《基本法》是規定了律政司的刑訴工作不受任何干涉，但當局能阻得了境外勢力公然的外交施壓，動輒放話說要「制裁」本地的檢控和司法人員，干預香港的國安案件審理過程乎？誰能保證檢控人員因為害怕被所謂「制裁」，擔心從此連薪水都要用現金支付，於是但凡可加上「串謀」元素起訴的案件，都一律不引用《港區國安法》提告，以便被告即使罪成，也可由法官輕判放生呢？
我們更加不要說，本地立法而成的《維護國安條例》，既沒法定最低刑，亦沒規定被告只有法定減免刑罰的情節才能輕判。雖說現在暫未有此情況下，但是誰能保證在不久的將來，會出現有人即使洩露國家秘密，結果被法官以一堆雜七雜八的減刑理由，例如對方曾多次扶長者過馬路，算是長期服務社會，最終判被告入獄3個月，還要以緩刑執行呢？未來若是真的這樣，甚麼《港區國安法》、《維護國安條例》，都會變成無牙老虎了！
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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